De nombreuses sociétés proposent à leurs dirigeants et/ou salariés des dispositifs d’acquisition d’actions appelés « management packages ».

Ces dispositifs permettent en principe d’aligner les intérêts des dirigeants et/ou salariés clés sur ceux des actionnaires.

En pratique ces dispositifs permettent aux dirigeants / salariés de bénéficier d’une fiscalité plus clémente sur les revenus réalisés. La fiscalité applicable aux plus-values sur titres est en effet généralement plus favorable par rapport à la fiscalité applicable aux revenus du travail.

Montages potentiellement abusifs

Les « management packages » figurent dans la liste des montages potentiellement abusifs publiée par le Ministère de l’Économie et des Finances le 1er avril 2015.

Les dispositifs visés par Bercy sont principalement les suivants : bons de souscription d’actions, actions de préférence (ratchet) et contrats d’option d’achat d’actions.

Les dispositifs encadrés par la loi fiscale ne sont toutefois pas visés par cette liste (attribution d’actions gratuites, options de souscription ou d’achat d’actions, bons de souscription de parts de créateur d’entreprise).

Risques de requalification

L’administration fiscale se réserve le droit de requalifier une plus-value en bénéfices non commerciaux, ou en traitements et salaires, si les actions, ou options ont été accordées à des conditions préférentielles et en dehors des dispositifs légaux.

La liste des montages abusifs publiée par Bercy s’inscrit dans le prolongement de nombreux contentieux et de la décision « Gaillochet » n° 365573 du 26 septembre 2014.

A la lumière de la jurisprudence du Conseil d’Etat, le risque de requalification peut être diminué lorsque les conditions suivantes sont cumulativement remplies :

  • l’investissement est réalisé au prix de marché ;
  • le risque de perte des sommes investies est réel ;
  • l’investissement n’est pas subordonné à l’exercice de fonctions au sein de l’entreprise.

Depuis plusieurs années, l’administration fiscale transmet régulièrement ces contentieux aux URSSAF, lesquelles peuvent réclamer à la société émettrice des actions les cotisations patronales et salariales sur le montant des plus-values requalifiées en traitements et salaires.

Les décisions du Conseil d’Etat n° 428506, 435452 et 437498 du 13 juillet 2021

Le Conseil d’Etat a récemment jugé qu’un dirigeant, en souscrivant à des tarifs préférentiels des bons de souscription d’actions, bénéficiait d’un avantage.

Cet avantage, lorsqu’il est octroyé en raison des fonctions occupées dans l’entreprise, constitue selon le Conseil d’Etat un complément de salaire.

La nature salariale du gain ne semble donc plus dépendre de la circonstance que l’investissement ait été réalisé à un prix de marché ou qu’un risque de perte était réel.

En pratique, les « management packages » vont toutefois de pair avec une condition de présence (i.e. avec un débouclage à la sortie dans le cadre des opérations de LBO). Toutefois, à la lecture des conclusions du rapporteur publique le seul constant que le cédant ait été dirigeant ou salarié de la société dont il cède les titres ne saurait à lui seul suffire pour justifier une requalification.

Il convient donc d’inciter à la plus grande prudence lors de la structuration de tels outils d’intéressement notamment en faisant valorisant (par un tiers) de tels outils à l’entrée et en excluant toute clause d’incessibilité.

Liens

Liste des montages potentiellement abusifs publiée par le Ministère de l’Économie et des Finances le 1er avril 2015

Décision du Conseil d’Etat « Gaillochet » n° 365573 du 26 septembre 2014

Décisions du Conseil d’Etat n° 428506, 435452 et 437498 du 13 juillet 2021